מערכת החוקים המשפטיים

"ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם".[1] פסוק זה אשר פותח את פרשת משפטים אשר כלולה בה מירב המשנה המשפטית של התורה, מופיע מיד אחר תיאור מתן תורה, ובפירוט עקרונותיה בעשרת הדיברות. הצגת המשפטים באופן נפרד משאר מצוות התורה מצביעה על דבר מה במערכת החוקים המשפטיים כמערכת חוקים העומדת בפני עצמה. עד כמה אכן נבדלת מערכת זו? האם יש לראותה כמערכת חוקים הנתונה להסכמת האדם, ובשונה משאר מצוות התורה, לא נכפתה על עם ישראל בידי האל? התשובה לשאלה זו היא הקובעת את השקפת העולם ביחס למערכת המשפט היהודית. לדעתי, לדיני התורה יש מעל לכל תפקיד הצהרתי של הזדהות עם דבר האל. להבדיל מן העקרונות המפורשים בתורה או אלה העומדים באופן ברור בבסיס החוקים, קיימים עקרונות סמויים שקשה מאוד לעמוד על טעמם. האמונה כי כל העקרונות, גם אלה שאינם גלויים, משקפים ערכים אלוהיים, ערכים של צדק  ויושר היא המעניקה למערכת המשפט ההלכתי את הילתה, והיא שתרמה להיותה מוקד הזדהות לאומי.

התורה פותחת את פרשת המשפטים במילים: "ואלה המשפטים", שעליהם דרש רבי ישמעאל: "ר' ישמעאל אומר, אלו מוסיפין על העליונים, מה עליונים מסיני אף תחתונים מסיני".[2] רבי ישמעאל המדגיש את הצד השווה בין מערכת המשפט של התורה לשאר מצוות התורה, מזהה במערכת המשפט יסוד אלוהי שאפשר שאינו מובן תמיד כל צרכו. אמירה זו של רבי ישמעאל מעמידה את מערכת המשפט של התורה על כן אחד עם שאר המצוות, אם כי רבי ישמעאל עצמו אינו מציין עד כמה הן אכן דומות. פירושו יוצא כנגד פירוש אחר האומר: את אלה תשים לפניהם, דווקא את אלא ולא את המצוות האחרות שנתנו בסיני. על פי פירוש זה המנוגד לרבי ישמעאל יש שהבליטו את השוני בין החוקים שהם המצוות ה"דתיות" לבין המשפטים המציינים את המערכת המשפטית של התורה:

חקיו זו תורה ומשפטיו שלו הדינים שנאמר (שמות טו) שׁם שׂם לו חוק ומשפט, א"ל הקב"ה למשה נתתי להם את התורה לך ותן להם את המשפטים, אמר להם הקב"ה אם מבקשים אתם לעמוד בעולם שמרו את המשפטים שהן מעמידין את העולם שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם.[3]  

במדרש זה מובחנת התורה מן הדינים, החוקים מן המשפטים, אם כי למשפט נזקף תפקיד רב ערך בהעמידו בסיס לישוב העולם.[4] המסורת המבחינה בין חוקים לבין משפטים היא זו שנשמרה בין ההוגים היהודים בימי הביניים, כאשר במחשבתם החוק הוא היסוד במערכת המשפט שאינו מובן על בוריו, ופחות תלוי בהבנת האדם, בעוד שהמשפט הוא המובן והמתפרש.[5] מנקודת ראות של הדיאלוג שבין האל והאדם המתרחש בבית המדרש, מבטאת ההבחנה בין החוקים ובין המשפטים את הדיאלוג בתוך התורה עצמה, כאשר החוקים משקפים את דבר האל הבלתי מושג, את החלק הכפוי בשיח, והמשפט מבטא את דבר האל המובן ולפיכך העומד לדיון.

המשפט ההלכתי מתאים בדרך כלל להגדרה של "משפט", והוא עולה בקנה אחד עם השכל הישר. משפט ההלכה מגלה בדרך כלל גמישות והתאמה לתנאים ולחוקים בסביבה הכלכלית, ויעידו על כך מספר קביעות עקרוניות כגון: "דינא דמלכותא דינא", "הכל לפי מנהג המדינה" ועוד. הסיבה לגמישות זו הוא שמשפט ההלכה הוא בעיקרו חוזי הנשען על עיקרון ההסכמה. ההלכה בתורה המבטאת יותר מכל את עיקרון ההסכמה הוא הלכת ההתניה הקובעת כי לצדדים הנגשים לכרות חוזה עומד הכוח לעצב את החוזה כרצונם. הלכה זו מאפשרת קיום של חוזים פרטיים וקיבוציים, וממנה נובעת האפשרות לכל חברה לכונן את חוקיה כרצונה. חרף העובדה שהתורה עצמה התיחסה לכל נושאי המשפט, והחכמים הרחיבו את ההלכות בתורה שבעל פה במערכת של חוקים, הרי שאלה נדחים ומשתנים במסגרת החוק הפרטי, על פי הסכם הנחתך בין הצדדים בעל חובות הדדיות השונות מאלו שנקבעו בתורה, בשל הכרה בהלכות התניה. ההלכה גורסת כי: "המתנה על מה שכתוב בתורה... בדבר שבממון תנאו קיים",[6] הסכם בין הצדדים מתקבל גם כאשר הוא סותר את הלכות דיני הממונות הקבועות בתורה. קביעה זו מדיני החוזים של התורה הופכת את הקערה על פיה, ומעמידה את כל החוקים האחרים על ההסכמה וגמירות הדעת.

ההלכה לומדת את הלגיטימיות של ההתניה ואת נהליה הפורמליים מהסכם התנאי בין משה ובין בני גד ובני ראובן ערב ההתנחלות בארץ כנען (במדבר ל"ב). בני גד ובני ראובן ביקשו להתיישב בעבר הירדן המזרחי, וקיבלו את רצונם בתנאי שיצאו חלוצים להלחם על נחלות יתר בני ישראל ממערב לירדן. ההלכה קבעה לפי דברי רבי מאיר, כי "כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי".[7] אך למעשה פרט למספר מצומצם של דרישות פורמליות[8] שמהוות נקודת מוצא מקובלת למניעת עמימות,[9] אין מגבלות משפטיות על זכות ההתניה עד שהיא מתנגשת בחוקים אחרים. למשל, ההלכה מטילה על זכות ההתניה הגבלות נוספות כאשר מדובר על "דבר שלא בא לעולם",[10] סיטואציה עתידית שחוסר היכולת לחזות אותה במידה הריאלית הנחוצה מקעקעת את אפשרות הצדדים לגמור את דעתם ולהגיע למפגש רצונות. אף על פי כן, מאפשרת ההלכה לקבל חוזה ממין זה במקרים מיוחדים. עמדת ההלכה בעניין באה לידי ביטוי בפסקי הלכה מתקופת המשנה ואילך, וחלה באופן עקבי על ענייני פרט וציבור כאחד, על הסכמות שמלכתחילה (חוזים ותקנות) או בדיעבד (מנהגים) ללא הבחנה מהותית ביניהם.

תקפותם של הסכמי תנאי נבחנת במקרים בהם רצון האדם מתנגש בדין תורה. המשנה בבבא מציעא מונה הסדרים שאפשר לעצב בשונה מדין תורה: "מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם", ובאותה נשימה עצמה: "כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל".[11] המשנה אמנם אינה מציגה עמדה חד משמעית בנוגע לאפשרות להתנות על דיני תורה. בברייתות מקבילות נאמרו הדברים בצורה נחרצת יותר. כך בתוספתא: "זה הכלל כל המתנה על מה שכת'[תוב] בתורה בדבר של ממון תנאו קיים בדבר שאינו של ממון תנאו בטל."[12] הברייתא המקבילה בגמרא מציגה מחלוקת תנאים בין רבי מאיר ורבי יהודה, כהסבר אפשרי לסתירה במשנה: "האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה - הרי זו מקודשת, ותנאו בטל, דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: בדבר שבממון תנאו קיים".[13] לפי הברייתא, רבי יהודה התיר להתנות בניגוד להלכה מן התורה על פי ההבחנה המקובלת בין דבר שבממון לבין דבר שבאיסור. ההבחנה היא בין דיני הממונות עוסקים בנושאים משפטיים, כהלכות קניין, שאילה ופקדון, הלוואות וכדומה, לבין דיני האיסורים העוסקים בנושאים שניתן להגדירם בהכללה כנושאים דתיים, כהלכות כשרות, מצוות פולחניות, ועוד.[14] המסורת ההלכתית בתוספתא בבבלי ובירושלמי[15] ומאוחר יותר בפסקי ההלכה של חכמי ימי הביניים מעידה באופן ברור על התקבלות דעתו של רבי יהודה.[16]

אולם גם על דעתו של רבי יהודה חל סייג; תנאי על מה שכתוב בתורה אינו חל כאשר הוא סותר את חוקי התורה במפורש. כדי שיחול התנאי על הצדדים לנסח אותו באופן שיפרש את ההתניה ביניהם כהתניה אישית המקבלת באופן עקרוני את חוקי התורה. בהתיחס לדיני אונאה, על פיהם על הצדדים לשמור על הגינות בקביעת המחיר ותיאור המוצר. הגמרא מבחינה בין חוזה המצהיר שאין בו אונאה כלל, כלומר שאין בו שום סטיית מחיר או תיאור המוצר, לבין חוזה המבטל מראש כל תביעת אונאה בעתיד. חוזה המצהיר שאין בו אונאה אינו תקף, שכן הוא סותר את חוק האונאה. חוזה שבו הצדדים מבטיחים שלא יעשו שימוש בעתיד בתביעת אונאה תקף, שכן הצדדים רשאים לוותר על זכויותיהם: 

האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה - רב אומר: יש לו עליו אונאה, ושמואל אומר: אין לו עליו אונאה! הא איתמר עלה: אמר רב ענן, לדידי מפרשא ליה מיניה דשמואל: על מנת שאין לך עלי אונאה - אין לו עליו אונאה, על מנת שאין בו אונאה - הרי יש בו אונאה.[17]

חוזה העומד במנוגד לחוק מפורש בתורה כדיני האונאה בטל, אם כן, אף לדעת רבי יהודה. רק חוזה העוקף את החוק המפורש בתורה, והיוצר הסכם אישי תקף.

תפיסת רבי יהודה שמתנה אדם על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון נובעת מן ההנחה שאדם מוחל על זכותו הקנויה לו מן התורה, ולפיכך גומר בדעתו להסכים לתנאי.[18] תפיסה זו נובעת מן העובדה שכל פרט רשאי לוותר על זכותו לחברו כפי שהוא רשאי להפקיר את נכסיו ולהעניק אותם במתנה.[19] מכאן נובעת זכותו להסכים על חוזה שיש בו ויתור של זכות שהעניקה לו התורה. למעשה, רבי מאיר החלוק על רבי יהודה וסובר בדרך כלל שאדם אינו רשאי להתנות על מה שכתוב בתורה, אף הוא אינו חלוק על הזכות הקנויה לכל פרט לוותר על זכויותיו, ולפיכך במקרים מסוימים מסכים עם רבי יהודה שאדם רשאי להתנות על מה שכתוב בתורה.[20] אלא שלדעתו חזקה על אדם שאינו מוותר על זכויותיו, ולפיכך אין אנו מאמינים שאדם מוותר על זכויות שהקנתה לו התורה. הזכות השמורה לצדדים הקובעים חוזה ביניהם לעצבו כראות עיניהם, שאינה אלא הכרה בחשיבות גמירות הדעת, מלמדת על המעמד שניתן בהלכה לחירות הפרט, לרשות שניתנת לפרט לעצב את עולמו כרצונו,[21] והיא נובעת מן התפקיד שנודע לשליטה בהגדרת זכויות הקניין. הזכות לבעלות היא זכותו של כל פרט לעשות בנכסיו ככל העולה על רוחו כל אימת שאינו גורם נזק לחברו.

עמדת ההלכה המאפשרת חירות בענייני ממון, אף במקרה שאין ההסכם עולה בקנה אחד עם מצוות התורה, באה לידי ביטוי גם בגישתה למנהגים רווחים. תפיסה זו קבלה ביטוי בדברי הרמב"ם: "ובכל הדברים האלו וכיוצא בהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין" (הלכות אישות פרק כג הלכה יב). להבדיל מן ההסכם שנחתך מלכתחילה על פי רצונותיהם של המסכימים, המנהג מתקבל בדיעבד מתוך הסכמה שבשתיקה. אף על פי כן שקול המנהג להסדר ציבורי, שמבטא את היפגשות הרצונות הפרטיים לכדי רצון קיבוצי, ומשרת את צורכיהם של פרטים רבים בחברה.[22] הסכמים ציבוריים מקבלים את אותם מאפיינים ועומדים באותן מגבלות כמו הסכם ההתניה הפרטי. הם מתקבלים כאשר הם עומדים בסתירה עם הסדר ממוני הקבוע בתורה, אך אינם מתקבלים כאשר הם עומדים בסתירה עם הצווים המוסריים ובאיסורי התורה.

למנהג בענייני ממון היה מעמד מחייב כבר במשנה, כפי שעולה מן המלים "הכל כמנהג המדינה":

השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב, מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן, מקום שנהגו לזון, יזון, לספק במתיקה, יספק, הכל כמנהג המדינה. מעשה ברבי יוחנן בן מתיא שאמר לבנו: צא שכור לנו פועלים. הלך ופסק להם מזונות, וכשבא אצל אביו, אמר לו: בני, אפילו אם אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עמהן, שהן בני אברהם יצחק ויעקב, אלא עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם: על מנת שאין לכם עלי אלא פת וקטנית בלבד. רבן שמעון בן גמליאל אומר: לא היה צריך לומר, הכל כמנהג המדינה (משנה, בבא מציעא, פרק ז, משנה א).

תנאי העסקה של פועלים נקבעים על ידי המנהג הרווח. לכן ההסכמה שרבי יוחנן בן מתיא ביקש לכונן לפני תחילת העבודה בינו לבין הפועלים כדי לצאת ידי חובתו עמם אינה הכרחית. טענתו של רבן שמעון בן גמליאל מעידה כי מנהג המקום מכתיב באופן אוטומטי כל עניין רלוונטי לאינטראקציה העסקית שלא הותנה מראש.

במקור זה ובאחרים הדומים לו,[23] אין עימות ברור בין סמכות המנהג לסמכותם של דיני התורה. דומה כי גם אם המקורות מכירים במתח בין הסמכויות הם מבליעים אותו תוך התעלמות מן הבעיתיות הטמונה בפסיקה הגורפת "הכל כמנהג המדינה". יוצאים מכלל זה דברי התלמוד הירושלמי המסיק באופן חד משמעי מן הפסיקה של רבן שמעון בן גמליאל במקרה המתואר, כי "המנהג מבטל את ההלכה".[24] דברי הירושלמי מגלים את היחס המורכב של ההלכה למנהג, ודוחקים את הטקסט המשנאי לעבר פרשנות מרחיבה: אם הכל כמנהג המדינה, יכול המנהג לעקור ולשנות מפסיקתם של החכמים.

למנהגים נחשבו קונבנציות רווחות שהיו נחלתו של ציבור רחב, בין אם התגבשו באורח ספונטני ובין אם נקבעו והונהגו מגבוה. ההלכה ראתה במלך את התגלמות תודעתם הקולקטיבית ונטיות לבם של נתיניו, לפיכך נחשבו חוקי המלך בהכרח למבטאים קונצנזוס ונתפסו כמנהג לכל דבר. הרשב"ם גרס כי יש להעניק הכשר לחוקים של השליטים המקומיים, גם כאשר הם אינם עולים בקנה אחד עם דין תורה משום שבני המדינה מקבלים את חוקי המדינה מרצונם, ומאשרים אותם בהסכמה שבשתיקה:

והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא - כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו על פי חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל (רשב"ם, בבא בתרא נד ע"ב).[25]

תשובתו מעידה כי העיקרון שעומד מאחורי הלגיטימציה של המנהגים זהה לעיקרון שעומד מאחורי חירות ההתניה הפרטית על דיני התורה: הסכמה מרצון של הפרטים לקבל על עצמם הסדרים ממוניים שאינם כדין תורה. רבי יונה גירונדי, אמר במפורש "דינא דמלכותא דינא כמנהגא הוי" [=דין המלכות כמוהו כמנהג],[26] והרא"ם (רבי אליהו מזרחי) הסביר כי תקנות הקהל ומנהגיהם כמוהם כתנאי וחלות עליהם המגבלות של הלכות ההתניה – הם חלים כאשר הם אינם עולים בקנה אחד עם דיני תורה הממוניים, אך הם אינם חלים כאשר הם מפקיעים איסור מן התורה:

ומעתה אין צורך לשאול על הסכמת הקהל אם חל על בטול מצוה אי לא דמסתמא לא הסכימו לבטל המצוה מכל שכן מחרם דרבינו גרשום מ"ה [=מאור הגולה] דהוי כבי דינא דרבי אמי ורבי אסי ואלים גוברין לאפקועי ממונא [=שכוחם יפה להפקיע ממון] כדפרי' דדוקא לגבי ממונא אמרינן הפקר בית דין הפקר בכל מקום אבל גבי אסורא לא תדע דהא קיימא לן כרבי יהודה דאמר המקדש על תנאי שאין לה שאר כסות ועונה אומרים לו בשאר וכסות תנאך קיים דהוה ליה תנאי שבממון וכל תנאי שבממון קיים אבל בעונה תנאך בטל שהתורה חייבתך בעונה ואין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה ולא יהיה כח גזירת הקהל גדול מכח התנאי שהתנו והסכימו בו אינהו גופייהו.[27]

המשפט ההלכתי הוא משפט גמיש להפליא המתאים עצמו בקלות לסביבה משפטית אחרת. אולם חרף תכונה זו של המשפט ההלכתי, מראה המסורת ההלכתית על מאמץ לשמור על זיקה לחוקי התורה, ועל קנאה לאוטונומיה השיפוטית של הקהילות היהודיות ולשיפוט יהודים בבתי דין יהודיים על פי המשפט ההלכתי בלבד. תולדות הקנאה למשפט ההלכתי קשורים בגזרות נגד מערכת השיפוט היהודי בתקופות השונות. בישוב היהודי בארץ ישראל למן התקופה החשמונאית ואילך, וכנראה אף קודם לכן, רווחה אוטונומיה שיפוטית. אולם עם גזרות אדריינוס קיסר, במחצית המאה השנייה חל כרסום באוטונומיה שיפוטית זו, ולפי אחת המסורות היא התבטלה כליל: "בימי רבי שמעון בר יוחי ניטלו דיני ממונות מישראל".[28] מאוחר יותר, בשנת 212, הוחלה האזרחות הרומית על תושבי האימפריה על ידי הקיסר קרקלה, אשר גררה החלה של החוק הרומי על כל תושבי האימפריה. אין הדבר ברור אם החוק הרומי נכפה גם על היהודים, אך קיומם של מדרשים שונים הקוראים שלא להתדיין אצל דיינים נוכרים עשוי להצביע על קיומה של נטייה להמיר את המשפט ההלכתי בבתי משפט רומיים:

ותניא, היה ר"ט [=רבי טרפון] אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עובדי כוכבים, אע"פ שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם, שנאמר: "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם", לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים.[29]

לפניהם ולא לפני עכו"ם מנין לבעלי דינין של ישראל שיש להם דין זה עם זה שיודעים שהעכו"ם דנין אותו הדין כדיני ישראל שאסור להזדקק לפניהם, תלמוד לומר אשר תשים לפניהם לפני ישראל ולא לפני כותים שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני עכו"ם כפר בהקדוש ברוך הוא תחלה ואחרי כן כפר בתורה שנא' (דברים לב) כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים, מלה"ד [=משל למה הדבר דומה] לחולה שנכנס הרופא לבקרו אמר לבני ביתו האכילוהו והשקוהו כל מה שרוצה אל תמנעו ממנו כלום נכנס אל אחר אמר לבני ביתו הזהרו שאל יאכל דבר פלוני ואל ישתה דבר פלוני, אמרו לו לזה אמרת לאכול כל מה שהוא רוצה ולזה את אומר אל יאכל, אמר להן החולה הראשון אינו של חיים לפיכך אמרתי להם אל תמנעו לו כלומר בין יאכל ובין לא יאכל ימות, אבל זה שהוא של חיים אמרתי אל יאכל דבר פלוני שלא יכביד את חוליו, וכן חוקות עכו"ם שנא' (ירמיה י) כי חוקות העמים הבל הוא וכתיב וגם אני נתתי להם חוקים לא טובים ומשפטים לא יחיו בהם (יחזקאל כ) אבל לישראל נתתי להם מצות וחוקים טובים שנא' (ויקרא יח) ושמרתם את חקתי ואת משפטי אשר יעשה אותם האדם וחי בהם.[30]

המדרש נותן את דעתו לכך שהמשפט הנוכרי ידמה למשפט ההלכתי ואף על פי כן הוא מצווה להתדיין אצל דייני ישראל בלבד. הנימוק שהוא נותן לכך, מלבד המצווה שהוא דורש מן התורה, היא שהתדיינות אצל דיין נוכרי כמוה ככפירה באל ובתורתו. האל נתפס בעיני הדרשן כמחוקק, ולפיכך הוא מעניק לפניה אל השופט משמעות תיאולוגית. התדיינות בפני דיין הדן דין תורה היא קבלה של סמכות אלוהית. פנייה אל שופט נוכרי, לעומת זאת, כמוה כהכרה בהשקפתו האלילית של השופט. המשקל שמעניק הדרשן לשמירה על אוטונומיה שיפוטית עשוי לנבוע אמנם מטעמים אפולוגטיים, ויותר משיש בה אמירה עקרונית, יש בה קריאה לשמור על מסגרות היהדות, והיא קרוב לוודאי מעידה על כרסום באוטונומיה המשפטית, אך נראה לי שאין להסיר מן המדרש את עיקרו. טיעוני המדרש על החוקים הלא טובים של הנוכרים מעיד על גישה עקרונית גם כן.

מצויה בפנינו תעודה משלהי המאה הרביעית, המעידה על כרסום מגמתי במשפט ההלכתי. בחוק שחוקק ב 3 בפברואר 398 בקונסטנטינופוליס על ידי ארקאדיוס, נקבע כי יהודים נדרשים להתדיין בבתי משפט של החוק הרומי בנושאים שאינם דתיים. זכותם נשמרת להם להתדיין בבתי דין הלכתיים על בסיס בוררות בלבד:

היהודים החיים על-פי המשפט הרומי והכללי, יפנו באורח המקובל לבתי-המשפט במשפטים שאינם נוגעים באמונת-ההבל שלהם, אלא לבית-דין לחוק ולמשפט, וכולם יתבעו וישיבו על-פי החוקים הרומיים; כללו של דבר, הם יהיו כפופים לחוקינו. אכן אם יהיו מי שימצאו לנכון להתדיין לפני היהודים או הנשיאים בדרך של התחייבות הצדדים לפסק-בוררות בעניינים אזרחיים בלבד דוגמת משפט-בוררים, לא יהיו מנועים מכוחו של המשפט הציבורי מלקבל את פסק דינם; מושלי הפרובינקיות אף יבצעו את פסקי-הדין שלהם כאילו נתמנו בוררים בצו של שופט.[31]

אין הדבר ברור אם חקיקה זו היא ראשונה או שמא היא חקיקה חוזרת המקבעת את מעמד המשפט היהודי באימפריה הרומית. מאמציהם של החכמים להשפיע על התדיינות בבתי דין יהודים בלבד עוד קודם לכן מצביעה על כך שחקיקת ארקאדיוס לא הייתה חדשה.

הקהילות היהודיות בימי הביניים המשיכו את המסורת לתבוע אוטונומיה שיפוטית, והחכמים נלחמו את מלחמת הקנאות למשפט ההלכה. הרמב"ם השווה את ההליכה לבית דין של נוכרים למעשה של כפירה בתורה על פי מדרש התנחומא:

כל הדן בדייני גוים ובערכאות שלהן אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חרף והרים יד בתורת משה רבינו. שנא' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני גוים לפניהם ולא לפני הדיוטות.[32]

התדיינות בבתי דין של נוכרים נחשבת להרמת יד בתורת משה. קביעה זו אומרת דרשני, שכן אין מדובר בהקפדה על רשות שופטת בעניינים דתיים אלא בעניינים של ממון בלבד. מהי אם כן הרמת היד על תורת משה? הרשב"א אף הוא יצא בצורה נחרצת נגד ההליכה לערכאות בנימוק דומה – הפלת חומות התורה. כל זאת למרות שהוא עצמו לא מצא סטייה של ממש, בהליכה לערכאות, מלבד דיני ירושה:

וגדולה מזו אמרו שבית דין מתנין לעקור ד"ת [=דברי תורה] וסמכו על מה שאמרה תורה אשר יורוך וכ"ש [=וכל שכן] למגדר מילתא. אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכל שכן אם עתה יוסיפו לחטא, לעקור נחלת האב על הבנים. וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה, מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף, והתורה מידו תבקש, ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש. ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא, טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב וחס ליה דאפילו גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפרק הכונס. ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים, ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה, ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים, חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו [=חס וחלילה] שמא תחגור התורה עליה שק.[33]

השקפה קיצונית זו כפי שנתן לה הרשב"א ביטוי, אינה קושרת עצמה לעקרונות של דיני התורה אלא לחוקים עצמם, וכאשר הוא מתמודד עם הלכת "דינא דמלכותא" הוא מעמיד כנגדה את כלל חוקי ישראל. עמדתו היא שהעדפת דין המלכות ככלל גורף כמוה כהרמת יד על דיני ישראל.

השמירה על אוטונומיה שיפוטית רווחה בקהילות עד האמנציפציה.[34] במקומות רבים חלו עליות ומורדות בסובלנות כלפי אוטונומיה זו, אך בדרך כלל שמרה הקהילה על עצמאות שיפוטית.[35] אם להלכת ההתניה משקל כה רב, ועל פיו נחתכים ההסכמים הפרטיים והקיבוציים עד כי "דינא דמלכותא דינא" ו"מנהג מבטל את ההלכה" מה ראו החכמים בכל הדורות להזדקק בקנאות רבה כל כך לעצמאות שיפוטית?

התשובה לדבר נעוצה, לדעתי, בתפקיד ההצהרתי אותו ממלאים דיני התורה. ולא תהיה ההצהרה קלה בעיניך. הצהרה היא מחויבות לחוקי התורה מתוך אמונה שהם מבטאים תמיד עקרונות צדק ומוסר, גם אם הם סמויים מן העין. מערכת המשפט על פי ההלכה, לא נועדה לענות על צרכי השוק כפותרת סכסוכים בלבד, אלא לגלם תפיסת צדק אבסולוטית, לבטא דרך ותפיסת עולם. במנוגד לעמדה הרואה במערכת משפט כלי חברתי הצומח באורח אורגני בחברה, ונובע מן הצורך ליישב מריבות כדי להמשיך את הפעילות השגרתית (עמדה שיש לה תימוכין היסטוריים), תופסת ההלכה את מערכת המשפט כמשקפת ערכים העומדים מעל החברה, ערכים שהחברה מחויבת להם. לחוק שמקורו אלוהי מיוחסת חכמה אלוהית ולפיכך יש לתת לו את זכות הקדימה. מתוך תפיסה זו מתיחסת ההלכה באותו יחס של כבוד לחוקים שערכיהם אינם ניכרים כאל חוקים המשקפים ערך בצורה ברורה. ההלכה על כן משתמשת בחוקיה כדגל, ואף אם באופן פרגמטי היא נכונה לוותר על חוקיה לטובת חוקי המקום, היא אינה מוכנה לוותר על הצהרתה בדבר נאמנותה העקרונית לחוקיה היא, והיא מטיפה לשוב עליהם ככל הניתן – במקרים של לקונה משפטית, או בכל מקרה בו הצדדים מוכנים לקבלם.

העיקרון ההצהרתי עולה מן הסוגיא הדנה במנהג המדינה. בדיון על הלכה הקובעת את שעות עבודת הפועלים על פי התורה, שואלת הגמרא מה הטעם בקביעת הלכה זו, שהרי בסופו של דבר תקבע ההלכה על פי המנהג. תשובת הגמרא לכך היא שיש צורך להזכרת דין תורה במקום בו אין מנהג, או במקום בו קובעים הצדדים את ענייניהם על פי דין תורה:

השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב. מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו רשאי לכופן. מקום שנהגו לזון - יזון, לספק במתיקה - יספק, הכל כמנהג המדינה... פועל , בכניסתו - משלו, ביציאתו - משל בעל הבית... וליחזי היכי נהיגי! - בעיר חדשה. - וניחזי מהיכא קא אתו! - בנקוטאי. איבעית אימא, דאמר להו: דאגריתו לי כפועל דאורייתא".[36]

תרגום ופירוש: השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב. מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו רשאי לכופן. מקום שנהגו לזון - יזון, לספק במתיקה - יספק, הכל כמנהג המדינה... פועל צריך להקדים ולצאת מביתו, ולהגיע למקום עבודתו עם הזריחה, אך בחזרתו לביתו, הוא רשאי לדרוש לצאת מוקדם ממקום עבודתו כדי שיוכל להגיע לביתו עם השקיעה. ומדוע שלא נקבע את החוזה על פי המנהג? מדובר בעיר חדשה שאין בה מנהג. ומדוע שלא נקבע את החוזה על פי מקום מוצאם של הפועלים? בפועלים חסרי מנהג, שכל אחד הגיע ממקום אחר. ולהסבר אחר: שהחוזה נקבע במפורש על פי דין תורה.

בשני המקרים – בעיר חדשה ובחוזה שהתקבל ברצון הצדדים על דין תורה –אין חובה לפעול על פי דין תורה; החלטת הצדדים לפעול על פי דין תורה היא וולונטרית בלבד ונובעת מהסכמה. ולמרות שאף הלכה זו נובעת מן ההסכמה, ממש כשם שהמנהג נשען על הסכמה, פתחה המשנה בדין תורה. הסיבה לדבר היא שהלכה זו נשענת על עיקרון שיש להצהיר עליו; עיקרון שעות העבודה שעל פיו על העובד מוטלת אחריות מלאה למלא את דרישות העבודה עצמה, ולפיכך מחויב העובד לעבוד בכל שעות היום. חובה זו עומדת כנגד חובת המעביד לספק את מזונו של העובד. האחריות ההדדית היא העסקה החוזית בין שני הצדדים.

ההצהרה במשפט התורה איננה בגדר הכרזה בעלמא, והיא ממלאת מקום חשוב במערכת המשפט. הזירה המשפטית היא דינמית ומתחדשת בכל יום. מעשי חקיקה מתרחשים הן בבית המחוקקים, הן בבתי הדין כדי לענות על הבעיות השונות, והם זקוקים לבסיס חוקי כדי לשאוב ממנו את הכרעותיהם. במקרה כזה הם פונים לעיקרון המשפטי המוצהר. דין התורה מהווה עוגן משפטי שאליו פונים בכל מקרה של חסר חוקתי או במקרה של ספק, ומקרים כאלה אינם נדירים כלל. גם כאשר קשה להתחקות אחר העיקרון משמשים חוקי התורה בסיס שניתן להשען עליו. לפיכך, כפי שעל הצדדים אשר מסכימים על חוזה שאינו הולם את דין התורה לנסח את החוזה בדרך שאיננה סותרת במפורש את דין התורה, כאמור לעיל, כך על מי שממונים על חקיקה ציבורית מוטלת החובה לנסח את החוק כך שלא יסתור את חוקי התורה במפורש.

מסיבה זו, למרות גמישות ההלכה והתאמתה למנהג המדינה, אין ההלכה מתירה לפעול נגד חוקי התורה במפורש. על חוקי המדינה חל אותו הכלל שאין להתנות במפורש על מה שכתוב בתורה, ולפיכך אסור שהחוק ינוסך כסותר את עקרונות התורה. זוהי כוונת הרשב"א שצוטטו לעיל: "ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים, ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה". זהו גם הסייג המובא בספרי ההלכה המאוחרים להפעלת "דינא דמלכותא". הרשות מסורה לדון על פי הדין הנוהג היא רק כאשר הוא מופעל באורח טבעי, ומסיבות תועלתיות. אין היתר גורף לפעול על פי דין המדינה כחלופה לדין תורה: "דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל".[37]

יתר על כן; הגמישות אותה מגלה ההלכה בדיני ממונות, היא עצמה נשענת על הלכה שמקורה אלוהי, הלכה המבטאת עיקרון. כאמור, מקור הגמישות הוא המשקל שמעניק דין התורה להסכמה בין הצדדים ולגמירות דעתם על פי הלכות התניה. כיוון שלעיקרון ההסכמה משקל כה רב בעיצוב החוק נראה כאילו קם עיקרון זה על יוצרו, אולם גם עיקרון ההסכמה צריך לעמוד במדרג עם שאר עקרונות התורה, והוא אינו מבטל אותם.

העדפת דיני התורה במשפט ההלכתי היא כיבוד חוק האל על פני חוק האדם. בדיאלוג בין האל ובין האדם האל הוא שידו על העליונה. למרות שקולו של האדם נשמע גם כן, קולו הוא קול של תלמיד, ובמקום בו עומדים דברי הרב בניגוד לדברי התלמיד נשמעים דברי הרב. הצבת עוגן עקרוני עליון במערכת המשפט מעניקה למשפט צביון מוחלט יותר, וזיקה לאמת מוסרית קבועה. בשל היות החוק דבר האל הוא נעשה למוקד הזדהות אתו, והוא נטען במשמעות העומדת מעל לחוק. על ידי כך הופך החוק ממצע בין הצדדים לערך העומד מעליהם, לגורם ששני הצדדים מחויבים לו. לעובדה זו נודעת משמעות רבת ערך. חוק מעין זה קל יותר לכפות שכן הגוף הכופה אינו נשען על כוחו הפוליטי בלבד, אלא על המשקל הדתי שהוא מייצג. גם נכונות החברה למלא את דרישות המשפט גבוהה יותר שכן כאשר מדובר בחברה יראת שמים נעשה החוק מוקד ההזדהות שלה.